Werbeeinwilligung nach DSGVO: Vermeiden Sie diese 5 Fehler

Als Datenschutzbeauftragter sind Sie in erster Linie Berater in Datenschutzfragen. Dabei gibt es zahlreiche Fragestellungen, die auf den ersten Blick ziemlich banal ausschauen. Doch wenn Sie sich intensiver mit der Materie auseinandersetzen, merken Sie schnell, dass der Teufel im juristischen Detail steckt. Ganz vorne dabei ist etwa das Formulieren von Einwilligungserklärungen im Werbebereich. Auch wenn eine Werbeeinwilligung widerrufen wird, gibt es bestimmte Dinge zu beachten. Das Thema Werbeeinwilligung nach der DSGVO hält zahlreiche Stolperfallen bereit. Doch wer sie kennt, kann sie vermeiden.

Rechtssichere Werbeeinwilligung nach DSGVO und UWG

Geht es um die Verarbeitung personenbezogener Daten für Werbezwecke und die Einwilligungserklärung dafür, haben Sie sich als Datenschutzbeauftragter zunächst an den Bestimmungen der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) zu orientieren. So kann unter Umständen eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Werbezwecke auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO gestützt werden. Denn die Verarbeitung personenbezogener Daten zur Direktwerbung kann grundsätzlich „als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung“ angesehen werden (vgl. Erwägungsgrund 47 zur DSGVO).

Soll etwa per Briefpost geworben werden, wird die notwendige Abwägung zwischen berechtigtem Interesse Ihres Unternehmens und den Interessen der Betroﬀenen regelmäßig zugunsten des Unternehmens ausfallen. Allerdings müssen Sie beachten, dass Sie die berechtigten Interessen insbesondere im Verarbeitungsverzeichnis dokumentieren und im Streitfall auch nachweisen müssen.

Doch selbst wenn man auch bei Werbung per E-Mail zu einem ähnlichen Ergebnis kommt, heißt das nicht, dass die Werbeaktion zulässig ist. Hier kommt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ins Spiel. So wird dort etwa für Werbung per E-Mail grundsätzlich die Einwilligung vorgeschrieben (vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG); dies basiert auf einer entsprechenden EU-Richtlinie. Für Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO bleibt somit kein Raum. Ohne Einwilligungserklärung geht hier gar nichts.

Opt-out bei Werbeeinwilligung nach DSGVO richtig formulieren

Gerade im Zusammenhang mit Bestellungen in einem Onlineshop oder mit dem Abschluss von Verträgen soll der Betroﬀene häuﬁg auch gleich seine Zustimmung dazu geben, dass das Unternehmen seine personenbezogenen Daten nutzen darf, um ihm Werbung zu senden, zum Beispiel als Briefwerbung oder als E-Mail-Werbung. Dass man Einwilligungen nicht im Text verstecken kann, hat sich schon weitgehend herumgesprochen.

Dennoch: Manche Unternehmen setzen bei der getrennt dargestellten Einwilligung weiterhin nicht auf Opt-in, sprich auf die Einholung einer Einwilligung, sondern auf Opt-out.

Das heißt: Der Betroﬀene muss erklären, dass er mit der Nutzung für Werbezwecke nicht einverstanden ist. Wir zeigen Ihnen im Folgenden ein Muster für eine Opt-out-Werbeeinwilligung nach der DSGVO und außerdem ein Beispiel, wie Sie es nicht machen sollten.

Beispiel für ein zulässiges Opt-out: Ich bin damit einverstanden, von der Mustermann GmbH Werbung per Post zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten. Ich kann jederzeit der Verwendung meiner Daten für Werbezwecke widersprechen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz. (Bitte Absatz durchstreichen, wenn Sie keine Werbung per Post wünschen.)
Beispiel für nicht zulässiges Opt-out mit vorbelegtem Ankreuzfeld (z. B. Onlineshop): Ich bin damit einverstanden, von der Mustermann GmbH Werbung per E-Mail zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten. Ich kann jederzeit der Verwendung meiner Daten für Werbezwecke widersprechen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz. (Bitte Häkchen entfernen, wenn Sie keine Werbung per E-Mail wünschen.)

Opt-out bei Briefwerbung zulässig

Manche Gerichtsentscheidungen sind richtungsweisend, so z. B. die sogenannte Payback-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 16.7.2008, Az. VIII ZR 348/06) zum Thema Briefwerbung. Quintessenz: Aus dem alten Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ließ sich nicht entnehmen, dass für Werbung per Briefpost eine Einwilligung erforderlich ist. Insofern war ein Opt-out bei Briefwerbung zulässig, sprich, der Betroﬀene muss „auswilligen“, etwa durch Entfernen eines automatisch gesetzten Häkchens oder durch Streichen einer Textpassage.

In diesem Zusammenhang sollten Sie berücksichtigen: Die DSGVO sieht im Hinblick auf die Werbeeinwilligung nichts anderes vor. Es gibt kein Einwilligungserfordernis für Briefwerbung. Außerdem: Werbung per Briefpost wird sich auf Art. 6 Abs. 1 Buchst. f DSGVO stützen lassen, sprich auf das überwiegend berechtigte Interesse. Einer Einwilligung respektive einer „Auswilligung“ bedarf es nicht.

Opt-out bei Telefonaten, SMS und E-Mail nicht möglich

Der Einsatz von Opt-out ist grundsätzlich nicht möglich, wenn es um Werbung per Telefon, SMS oder E-Mail geht. Hier sind die Bestimmungen des UWG eindeutig, etwa § 7 Abs. 2 und 3 UWG. Dort schreibt der Gesetzgeber die ausdrückliche Einwilligung vor. Ausdrücklich bedeutet, dass es einer aktiven Zustimmungshandlung des Betroffenen bedarf. Diese ist nur dann gegeben, wenn der Betroffene etwas tun muss, beispielsweise ein Häkchen selbst setzen.

Werbeeinwilligung nach DSGVO für verschiedene Werbewege möglich

Bis zum 1.2.2018 war weitgehend anerkannt: Will Ihr Unternehmen mit einer Werbeeinwilligung mehrere Werbekanäle abdecken, beispielsweise E-Mail, Telefon, SMS oder MMS, kann das zu einem großen Problem werden. Doch am 1.2.2018 hat der BGH in seinem Urteil (Az. III ZR 196/17) klargestellt: Eine Einwilligung, die mehrere Werbekanäle erfasst, ist zulässig.

Die Begründung kurz und knapp: Die Voraussetzungen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG für die Werbeeinwilligung stimmen überein. Daher muss keine getrennte Einwilligung eingeholt werden. Ob sich ein Kunde für Werbung entscheidet, bleibt ihm überlassen. Lehnt er Werbung ab, weil er einen bestimmten Werbekanal nicht wünscht, geht dies zulasten des Unternehmens, welches die entsprechende Einwilligung verwendet.

Machen Sie ein praktisches Problem deutlich: Möglicherweise möchte ein Kunde zwar Werbung per E-Mail erhalten, jedoch nicht per Telefon oder SMS. Ein solcher Kunde wird also nicht einwilligen, wenn er keine Wahlmöglichkeit bezüglich der Werbekanäle hat. Daher kann es weiterhin besser sein, die Einwilligung wie folgt zu formulieren:

Die Mustermann GmbH darf mir Werbung per Post zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik an meine Postanschrift schicken. (Bitte Satz durchstreichen, wenn Sie keine Werbung per Post wünschen.)
- Ich bin ferner damit einverstanden, über folgende Werbewege Informationen zu neuen Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten:
  - per E-Mail an die von mir angegebene E-Mail-Adresse,
  - per Telefon an die von mir angegebene Rufnummer.

Ich kann jederzeit der Verwendung meiner Daten für Werbezwecke widersprechen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz.

Werbeeinwilligung nach DSGVO: Fordern Sie zur Handlung auf

Wählt Ihr Unternehmen den Weg der Einwilligung, sollte es unbedingt sicherstellen, dass der Betroﬀene aktiv werden muss, um seine Einwilligung auszudrücken. Typischerweise werden im Online-Bereich Felder vorgesehen, bei denen der Betroﬀene ein Häkchen vor den Einwilligungstext setzen muss. Bei gedruckten Einwilligungserklärungen muss der Betroﬀene ein entsprechendes Feld ankreuzen oder mit seiner Unterschrift den Einwilligungstext bestätigen.

Beispiel 1: Ich bin damit einverstanden, von der Mustermann GmbH per E-Mail-Werbung zu Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zu erhalten. Diese Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz.
Beispiel 2: Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich damit einverstanden, dass die Mustermann GmbH die von mir angegebene E-Mail-Adresse nutzt, um mir Informationen zu Produkten aus dem Bereich Unterhaltungselektronik zukommen zu lassen. Meine Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen, beispielsweise per E-Mail an werbewiderspruch@mustermann.xyz.
__________________ (Unterschrift)

DSGVO fordert bei Werbeeinwilligung aktive Handlung

Dass bei einer Einwilligung eine aktive Handlung erforderlich ist, ergibt sich auch aus der DSGVO. So deﬁniert Art. 4 Nr. 11 DSGVO die Einwilligung als jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Klare Formulierungen bei der Werbeeinwilligung nach DSGVO

Damit eine Einwilligungserklärung wirksam ist, muss Ihr Unternehmen darauf achten, dass diese deutlich formuliert und nicht zu allgemein gehalten ist. Die Gerichte orientieren sich hier vor allem an zwei Merkmalen:

Die Einwilligung muss für den konkreten Fall erklärt werden.
Sie muss in Kenntnis der Sachlage abgegeben werden.

Pauschale oder mehrdeutige Formulierungen führen dazu, dass die Einwilligungserklärung unwirksam ist. Die Folge: Wirbt Ihr Unternehmen ohne wirksame Einwilligung, ist der Wettbewerbsverstoß vorprogrammiert.

Checkliste: So stimmt die Einwilligungserklärung zur Werbung

Sollen Sie beurteilen, ob die Formulierung einer Einwilligungserklärung in Ordnung ist, müssen Sie sich vor allem zwei Fragen stellen.

Geht aus der Formulierung der Einwilligungserklärung klar und unmissverständlich hervor, wem gegenüber die Einwilligung erteilt wird? Es muss konkret beschrieben sein, wer durch die Einwilligung berechtigt werden soll. Hier muss das Unternehmen konkret benannt werden. Es reicht nicht aus, wenn allgemein eine Unternehmensgruppe genannt wird. Genauso unzureichend ist es, wenn neben dem Unternehmen „Werbepartner“, „Sponsoren“ oder „Dienstleister“ als Berechtigte genannt werden. Hier ist nicht mehr erkennbar, wer sich alles hinter diesen pauschalen Begriffen verbirgt, sodass der Einwilligende die Reichweite seiner Einwilligung nie und nimmer erkennen kann. Zumindest müssen auch diese mit den beworbenen Produkten oder Dienstleistungen, beispielsweise auf der Rückseite, genannt werden´.
Ist klar, konkret und unmissverständlich beschrieben, um welche Werbeform und welche Produkte oder Dienstleistungen es geht? Achten Sie darauf, dass unmissverständlich ist, wie geworben werden soll. Sofort muss ersichtlich sein, ob etwa per Telefon oder E-Mail geworben wird. Doch das genaue Beschreiben der Werbeform allein genügt nicht. Es muss auch ganz klar beschrieben sein, was beworben werden soll. Die Formulierung muss so konkret sein, dass der Einwilligende klar erkennt, welche Werbung er erhalten wird. Insofern reicht es beispielsweise bei der Werbeeinwilligung nicht aus, wenn allgemein von „Informationen aus dem Telekommunikationsbereich“ die Rede ist. Unter diesen Oberbegriff lässt sich so ziemlich alles fassen, vom Smartphone über den Mobilfunkvertrag bis hin zur Versicherung bei Beschädigung des Smartphones.